Incontro di Lectio Mundi sul temadel ‘genocidio’

Associazione Maurizio Polverari

27 marzo 2009

RELAZIONE INTRODUTTIVA (Sintesi)

prof. Antonio Marchesi

docente di Diritto Internazionale

già Presidente della Sezione Italiana di Amnesty International

Il genocidio è forse la più nota fra le figure di crimine internazionale dell’individuo (delictum iuris gentium).

Il genocidio inteso come fatto storico (e il relativo concetto), qualificato giuridicamente in altro modo, è ovviamente ben più antico; come violazione tipica della legge penale, nasce dopo la Seconda guerra mondiale (grazie anche all’impulso derivato dagli scritti di Raphael Lemkin). Non figura, in realtà, nello Statuto del Tribunale internazionale di Norimberga (nella cui prospettiva, pertanto, gli atti di genocidio sono qualificati, a seconda dei casi, crimini contro l’umanità o crimini di guerra), ma la nozione entra nondimeno nel processo di Norimberga.

Il genocidio viene definito nell’art. 2 della Convenzione per la prevenzione e la repressione del genocidio del 1948. Tale definizione viene ripresa in termini sostanzialmente identici negli Statuti dei due Tribunali ad hoc istituiti dal Consiglio di sicurezza per la ex Iugoslavia (1993) e per il Ruanda (1994) e nello Statuto di Roma della Corte penale internazionale (1998). [In quest’ultimo l’unica differenza, di tipo redazionale, è che il tentativo, l’incitamento, ecc. sono previsti in termini generali (riferiti alle diverse ipotesi di crimine) nell’art. 25, e non negli articoli relativi a crimini specifici].

La definizione, dunque, è rimasta formalmente invariata in 60 anni, ma è stata in qualche misura arricchita e approfondita nella giurisprudenza e nella prassi (sentenza Akayesu del Tribunale per il Ruanda, Commissione d’inchiesta delle Nazioni Unite sul Darfur).

La definizione del genocidio si compone di tre elementi: a) elemento oggettivo (commissione di uno o più atti fra quelli indicati nella definizione); b) elemento psicologico (intento di distruzione di un gruppo); c) oggetto passivo (tipo di gruppo che s’intende distruggere).

Il primo elemento, dunque, consiste in uno o più comportamenti fra quelli elencati, nella consapevolezza della loro idoneità a contribuire alla distruzione di un gruppo umano. I comportamenti sono:

• l’uccisione dei membri del gruppo (genocidio fisico);

• le lesioni gravi dell’integrità fisica e/o psichica dei membri del gruppo (definizione che ricorda quella di tortura);

• l’imposizione di condizioni di vita che comportano la distruzione del gruppo (può trattarsi, ad esempio, dell’internamento in condizioni inumane in un campo di concentramento);

• le misure atte a impedire coercitivamente le nascite all’interno di un gruppo (cd genocidio biologico): il Tribunale per il Ruanda ha qualificato lo stupro, a certe condizioni e sulla base di un ragionamento articolato, quale genocidio di questo tipo; sono state, peraltro, avanzate diverse obiezioni: in tal modo si trasformerebbe un crimine contro la donna in crimine contro il gruppo e si darebbe rilievo eccessivo allo scopo a scapito dell’atto di violenza in sé); nello Statuto della Corte penale internazionale lo stupro, a certe condizioni, è un’ipotesi di crimine contro l’umanità specificamente prevista;

• il trasferimento forzato di bambini, per distruggere la lingua, la cultura, le tradizioni del gruppo (è un’ipotesi – l’unica fra quelle previste – di genocidio culturale).

Il secondo elemento della definizione è il cd dolo specifico: non basta la volontà di compiere gli atti di cui sopra; occorre la volontà di farlo al fine di distruggere un certo gruppo umano. La presenza di questo elemento ha un effetto restrittivo, per la notevole difficoltà di provarne l’esistenza (come confermato dalla recente mancata incriminazione del Presidente sudanese Bashir per genocidio – oltre che per altri gravi crimini – nonostante la richiesta in tal senso del Procuratore presso la Corte penale internazionale). Servirebbero, a rigore, per provare l’esistenza di un intento genocidario, elementi oggettivi (documenti) che rivelino l’esistenza di una vera e propria policy. Si può anche far derivare la prova di un intento genocidario da una serie di condotte (condotte seriali), ma è più problematico perché non si dovrebbe dedurre l’intenzione unicamente dall’elemento oggettivo. Qualora sia presente l’elemento del dolo specifico può rientrare nel genocidio anche la cd pulizia etnica (che altrimenti può essere qualificata tra i crimini di guerra o i crimini contro l’umanità).

Il terzo elemento è costituito dal tipo di gruppo che s’intende distruggere: nazionale, religioso, etnico, razziale – ma non, ad esempio, politico o sociale. Al di là delle critiche che si possono formulare all’esclusione di certi gruppi, questo elemento ha provocato una discussione complessa sulla natura stessa dei gruppi umani. Si sono contrapposte concezioni più oggettivistiche e concezioni più soggettivistiche (queste ultime, a loro volta, distinte a seconda che si adotti la prospettiva dell’autore del genocidio o della vittima). La formulazione della Convenzione contro il genocidio pare più vicina a una connotazione oggettivistica del gruppo umano, che suscita qualche perplessità per le sue implicazioni “identitarie” (la giurisprudenza ha in parte corretto questa impostazione attribuendo rilievo anche a elementi soggettivi).

INTERVENTI

Penso che dovremmo riflettere sul significato etico e politico dell'uso della giustizia e dei processi in queste faccende. Voglio dire che, o crediamo al metodo giuridico e allora dobbiamo assicurare anche ai peggiori delinquenti un processo equo, oppure non ci crediamo e Norimberga diventa, se non una buffonata, un fatto strumentale (il che può essere anche peggio d'una pagliacciata). Sennonché è difficile uscire da questo dilemma: il diritto ha una sua metodologia e pretendere che tutti si pieghino alle esigenze di questa è troppo. Può il letterato o anche il semplice uomo comune, animato da "fame e sete di giustizia", piegarsi al giudizio di chi abbia, come solo criterio distintivo, avere il particolare bagaglio culturale della specializzazione legale? E' difficile accettare questa posizione. Anche il rifiuto del diritto pone però parecchi problemi. Se ci pensiamo bene, molti gravi eventi della storia sono accompagnati, oltre che da dubbi in materia di etica e di politica, dal dubbio in ordine alla giuridicità di certe decisioni. La condanna a morte di Carlo I Stuart, il processo a Luigi XVI, a Maria Antonietta, la strage della famiglia dello zar: sono tutti fatti che pesano, in modo singolare, anche per le forzature che furono imposte alla legge e alla coscienza giuridica. E' interessante notare che tiranni come Hitler e Stalin furono costretti a varare leggi abnormi per compiere i loro delitti. Non solo: essi furono poi costretti a violare queste leggi, che essi stessi si erano dati.

Aggiungo che bisognerebbe chiarirsi perché si tira in ballo il diritto nelle questioni di etica politica e in che modo persone, con diverse formazioni professionali, possano discutere fattivamente. Per esempio: qualche tempo fa Giulio Cascino disse che, a suo parere, la Germania di Hitler non meritava la qualifica di Stato. Io ed un altro (credo che fosse un notaio), invece, eravamo di parere opposto. Il contrasto dipendeva dal fatto che Cascino faceva dipendere la qualifica di Stato e di Ordinamento giuridico da giudizi di valore morale, mentre io e l'altro leguleio ripetevamo quel che ci avevano insegnato a scuola: una cosa è il diritto, un'altra è l'etica. Siccome, nel caso del genocidio, tribunali e processi pubblici vengono istituiti e celebrati, oltre che per motivi politici, anche, e soprattutto, per motivi etici evidentemente Cascino non poteva avere tutti i torti. Resta però l'interrogativo sul che cosa c'entri un ragionamento giuridico in un problema morale.

Paolo Tufari

Il termine genocidio è il penultimo arrivato in una famiglia lessicale, già piuttosto numerosa, destinata a etichettare uno degli aspetti più tragici ed ignobili dell’attività umana: le distruzioni collettive di un gruppo, quando non di una intera popolazione, a scopo di sopraffazione e molto spesso anche di un odio atavico e totalmente irrazionale; il penultimo termine, dopo gli altri già consolidati come massacro, sterminio,eccidio, e prima dell’ultimo (speriamo!) arrivato che è quella «pulizia etnica» che unisce alla perfida ambiguità del termine “pulizia” la specificazione dell’etnia come colpa collettiva da colpire alla cieca e sradicare. Questa specificazione c’era già ma non così esplicita quando per primo fu coniato il termine da chi aveva in mente il massacro degli ebrei nella Polonia per mano, si disse, dei nazisti ma non senza la connivenza od anche peggio degli stalinisti che però ne uscirono indenni ed anzi si sedettero tra gli accusatori nel processo dei vincitori contro i vinti a Norimberga. Poi sono venute le precisazioni successive che hanno definito ulteriormente il temine in funzione dell’attività da progettare e realizzare sul piano più strettamente giuridico con l’istituzione di un tribunale penale internazionale contro questa specie di crimini.

Le precisazioni terminologiche e quelle tra una specie di crimini e l’altra ( di guerra, di massa, contro l’umanità…) possono lasciare perplessi se non proprio infastiditi di fronte alla tragicità e alla dimensione che tuttele forme di azioni collettive hanno in comune. E sicuramente non si può non rimanere sconcertati di fronte al caso del presidente sudanese Al-Bashir al quale nel luglio del 2008 sono stati contestati i crimini più atroci contro i suoi nemici interni, ma non quello di genocidio perché questo non rientrava «a rigor di termini» dentro quella fattispecie.

Eppure la puntigliosità nel circoscrivere un crimine dentro i confini di una definizione il più possibile univoca è la condizione preliminare per individuarne i colpevoli, perseguirli secondo i canoni di un processo equo e, se del caso, condannarli non per odio o per vendetta né tanto meno a furor di popolo, ma secondo quanto già previsto in astratto da una legge ed erga omnes. Si potrà discutere delle esclusioni e delle scappatoie che una definizione troppo restrittiva può, anche se praeter intentionem, favorire ( perché includere nei gruppi da difendere quelli di appartenenza religiosa e non altri raggruppamenti umani a rischio, come i curdi o i senza-casta in India?) .

In ogni caso, il lato molto positivo di tutta la questione sta nel fatto, ormai avvenuto, che - a seguito di alcuni massacri che rientrano senza dubbio nella definizione di genocidio - un tribunale sia stato costituito, con giurisdizione sovranazionale, a difesa di diritti universali ed inviolabili dell’uomo al di là ed al di sopra di qualsiasi confine; e che questo tribunale abbia già funzionato fino alla conclusione del processo con alcune condanne esecutive a carico di alcuni dei principali colpevoli, come nel Kosovo od in Ruanda. Questo fattoè molto più, anzi è qualcosa di sostanzialmente «altro» rispetto alla massa di dichiarazioni e di deplorazioni partite dall’Onu e rimaste senza seguito; un fatto importante, tanto più in un momento come questo, dove tutti gli occhi guardano con apprensione alla crisi finanziaria, trascurando – se mai l’hanno presa veramente in considerazione - la vera crisi che, da che mondo è mondo, è quella umanitaria, con milioni di vittime scomparse non per morte «naturale» ma per violenze programmate e calamità «innaturali».

DOCUMENTAZIONE, a cura di Antonio Marchesi

Diritti umani e giustizia penale internazionale (*)

1. Violazioni dei diritti umani e crimini “internazionali”

L’idea che la repressione di certi crimini possa non essere compito esclusivo di un solo Stato è in verità piuttosto antica. L’esempio classico di un crimine che, non essendo collegato ad un determinato territorio statale, può considerarsi per sua natura “internazionale” è la pirateria¹.

Più recentemente, si è fatta strada l’idea che siano da includere nella categoria dei crimini “internazionali”² anche certe condotte criminose che, pur avendo un nesso di tipo territoriale o personale con uno o più ordinamenti statali, sono considerate lesive di valori universali e gravi a tal punto che la comunità internazionale tutta intera ha un interesse alla punizione dei responsabili. Questa caratteristica è stata riconosciuta innanzitutto alle tre figure di crimine previste dallo Statuto del Tribunale di Norimberga: i crimini contro la pace, i crimini di guerra e i crimini contro l’umanità. Attualmente, anche certe violazioni dei diritti umani sono qualificabili come crimini internazionali³.

La giustificazione della applicazione di una disciplina particolare (di quell’insieme di regole da cui dipende, in fondo, la circostanza stessa che determinati fatti siano qualificati come crimini internazionali) si basa, oltre che su motivazioni di principio, anche su ragioni di ordine pratico. Per quanto riguarda in particolare le violazioni gravi e massicce dei diritti umani, assai raramente vengono accertate e punite in maniera adeguatamente severa nell’ambito dei sistemi penali interni. Il coinvolgimento di apparati statali, pressochè inevitabile nell’ipotesi di violazioni di carattere sistematico, comporta infatti, di regola, una garanzia di impunità per i responsabili, la cui posizione li mette in grado di proteggersi dal bisogno di verità e di giustizia delle vittime⁴. L’impunità è di solito il risultato di un insieme di elementi diversi, che possono andare dalla semplice abitudine all’omertà ai provvedimenti generali di amnistia.

Di fronte al prevalere dell’impunità per gravi violazioni dei diritti umani nell’ambito dei sistemi interni sono state percorse, a livello del diritto internazionale, due vie. La prima consiste nell’imposizione a carico degli Stati di una serie di obblighi internazionali relativi al modo di essere e di funzionare, con riferimento ai crimini “internazionali”, dei propri sistemi di giustizia penale. L’aspetto più significativo di questa disciplina è probabilmente quello che riguarda i criteri di giurisdizione e, in particolare, la c.d. giurisdizione universale.

L’altra via è quella che consiste nella creazione di tribunali penali internazionali con una competenza concorrente rispetto a quella dei tribunali degli Stati.

2. “Aut dedere aut judicare”. Gli obblighi di repressione interna dei crimini “internazionali”

Le norme internazionali relative alla repressione, nell’ambito degli ordinamenti interni, delle violazioni dei diritti umani riguardano aspetti diversi, sia sostanziali sia procedurali. Possono contenere una definizione della fattispecie che deve essere prevista dalle norme penali interne. In genere stabiliscono che siano fissate pene adeguate alla gravità del reato. Permettono o impongono, come si è accennato, una giurisdizione più ampia di quella contemplata per la generalità dei reati, fondata non soltanto sul criterio territoriale ed eventualmente su altri criteri di giurisdizione tradizionali come quella della nazionalità dell’accusato (nazionale attivo) o della vittima (nazionale passivo) ma anche sui criteri della detenzione o della presenza dell’accusato sul territorio e persino sul criterio c.d. universale. In base a quest’ultimo, ogni stato, senza necessità che abbia un collegamento con i fatti, può (e in alcuni casi deve) perseguire penalmente chi si sia reso responsabile di gravi violazioni dei diritti umani (ovunque, da chiunque e nei confronti di chiunque siano state commesse). Nella misura in cui il principio della giurisdizione universale si combina con il principio dell’aut dedere aut judicare, si è in presenza di un obbligo alternativo, o di processare o di accogliere eventuali richieste di estradizione.

Le norme in questione possono riguardare inoltre alcuni principi generali del diritto penale. Possono, ad esempio, escludere l’applicabilità di certe “scriminanti” (come il fatto di avere obbedito agli ordini di un superiore) o di certe immunità o dei termini di prescrizione normalmente previsti. Il fine complessivo è in ogni caso quello di affermare e, soprattutto, di dare attuazione concreta all’interesse della comunità internazionale nel suo insieme a reprimere taluni crimini, evitando che vi sia impunità per i colpevoli di certe atrocità.

Due sono le principali regole applicabili in base al diritto internazionale consuetudinario sviluppatosi per impulso dei due processi di Norimberga e di Tokyo. In base alla prima, che stabilisce la c.d. giurisdizione territoriale-universale permissiva, ogni stato, a condizione che l’accusato sia presente sul suo territorio (indipendentemente dal luogo in cui sia stato commesso il crimine), può esercitare la propria giurisdizione penale, non essendo però tenuto a farlo. In base alla seconda regola, invece, allo stato territoriale (sul cui territorio il crimine è stato commesso) è imposto un vero e proprio obbligo di reprimere i crimini internazionali.

Su questa base s’innestano le norme contenute in diversi accordi in materia di diritti umani, che vanno al di là di quanto previsto dal diritto generale. Il primo di questi accordi, la Convenzione contro il genocidio del 1948, si limita in verità a ribadire l’obbligo di punizione sulla base del criterio territoriale e a lasciare impregiudicata (non menzionandola) la facoltà di esercitare la giurisdizione nei confronti di chiunque, accusato di genocidio, si trovi sul territorio⁵. Essa però attribuisce giurisdizione anche ad un ipotetico tribunale internazionale, senza peraltro imporre agli Stati alcun obbligo di impegnarsi per la sua creazione.

Con le quattro Convenzioni di Ginevra del 1949, relative alla protezione dei feriti, dei prigionieri e della popolazione civile nel corso dei conflitti armati, l’impostazione cambia: accantonata, almeno temporaneamente, la questione del tribunale internazionale, si insiste sulla via del rafforzamento degli obblighi di repressione interna. Viene stabilita la responsabilità penale individuale per le “gravi violazioni” delle stesse Convenzioni, e cioè per i principali crimini di guerra, imponendosi agli Stati parti l’obbligo di prevederli come reati, di ricercarne i responsabili e di perseguirli penalmente (a meno che non si scelga di estradarli) sulla base del criterio universale “puro” (non condizionato, cioè, neppure dalla presenza dell’accusato sul territorio). Il principale problema che si è posto nel dare effetti concreti a queste disposizioni è stato, come avremo modo di chiarire meglio in seguito, il mancato adattamento degli ordinamenti giuridici interni: in diversi casi, ad esempio, non è stata esclusa con riferimento alle “gravi violazioni” l’applicabilità dei consueti termini di prescrizione del reato.

La Convenzione contro l’apartheid del 1973 ricalca in buona parte il sistema della Convenzione contro il genocidio, rendendo tuttavia esplicito il principio della giurisdizione territoriale-universale permissiva. E anche in questo accordo si fa riferimento ad un futuro e ipotetico tribunale penale internazionale.

Più significative sono le novità introdotte dalla Convenzione contro tortura del 1984, in cui si torna di nuovo a porre l’accento sugli obblighi di repressione interna. Il sistema, oltre a diverse norme relative alla fattispecie, alle pene e a diverse altre questioni (tra cui quella degli “ordini superiori”), prevede la giurisdizione universale-territoriale obbligatoria. La Convenzione contro la tortura crea un sistema che rappresenta una via di mezzo tra i sistemi delle Convenzioni contro il genocidio e contro l’apartheid, che si limitano a consentire l’esercizio di questo tipo di giurisdizione, e l’ambizioso sistema di Ginevra, che prevede obbligatoriamente la giurisdizione universale “pura” (ovvero, svincolata da qualsiasi collegamento territoriale, fosse pure la semplice e magari effimera presenza).

3. I limiti di questa impostazione

L’imposizione di obblighi di repressione interna dei crimini internazionali purtroppo ha funzionato solo in parte. Gli ostacoli sono stati, innanzitutto, di tipo politico: è logico e prevedibile, ad esempio, che non siano processati e puniti i responsabili di un genocidio, il più esteso e pianificato fra i crimini contro l’umanità, se non a seguito di un cambiamento di regime⁶.

Ma sono stati (e sono tuttora) anche di tipo giuridico (o meglio, politico-giuridico). Relativamente pochi stati, infatti, hanno adattato le proprie leggi per consentire ai giudici di indagare ed eventualmente processare anche in assenza di un tipico interesse statale a farlo (che non sia l’interesse, cui pochi stati attribuiscono la giusta importanza, a reprimere crimini lesivi di valori universali). Ed a volte sembra essere mancata anche la volontà dei giudici statali, culturalmente poco inclini ad applicare norme di origine internazionale che non siano state sufficientemente digerite (cioè riformulate) nell’ordinamento interno.

Un esempio italiano può essere utile a chiarire il problema. L’obbligo di punire, in base al criterio della universalità, i responsabili di tortura presenti sul territorio che non vengano estradati verso un altro Stato presuppone l’esistenza del reato di “tortura”, ossia di una figura criminosa specifica, che il sistema penale italiano invece non prevede. Mentre i rappresentanti del nostro governo hanno più volte sostenuto, secondo noi a torto, dinanzi al Comitato contro la tortura che sia sufficiente, ai fini dell’adempimento della Convenzione, la “copertura” di quei fatti in cui consiste la tortura mediante reati ordinari, vi è chi, con buone ragioni, sostiene invece che il rinvio alla Convenzione contenuto nell’ordine di esecuzione è di per sé sufficiente a introdurre il reato di tortura nell’ordinamento italiano. Ma anche ammettendo che questa soluzione sia corretta, rimane la circostanza, cui già si è accennato, per la quale i giudici penali difficilmente applicano norme di origine internazionale che non siano state riformulate in ambito statale. E resta altresì il fatto che non sono state previste, nell’ambito dell’ordinamento italiano, pene specifiche per la tortura (che la Convenzione stabilisce soltanto che debbano essere adeguate alla gravità del reato). In definitiva, quindi, nonostante l’Italia abbia ratificato ormai da parecchi anni la Convenzione contro la tortura, diversi fra i più importanti obblighi in essa stabiliti sono per il momento destinati a rimanere inattuati.

4. L’istituzione dei tribunali internazionali ad hoc per la ex Iugoslavia e per il Ruanda

La seconda risposta al fenomeno della impunità di cui godono in genere i responsabili di crimini internazionali in ambito domestico è costituita, come si è detto, dalla creazione di tribunali penali internazionali. Nel 1993 il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite ha creato un “Tribunale per la punizione degli individui responsabili di gravi violazioni del diritto internazionale umanitario commesse nel territorio della ex Iugoslavia a partire dal 1991”. E l’anno successivo, un analogo tribunale penale internazionale ad hoc è stato creato per il Ruanda.

La scelta di istituire questi due organi mediante risoluzioni del Consiglio di sicurezza, “di autorità”, è stata dettata soprattutto dall’esigenza di evitare gli inconvenienti che avrebbe presentato la principale modalità alternativa, ovvero la creazione mediante accordo internazionale. Quest’ultima, essendo condizionata in tutto e per tutto dalla volontà degli stati di dare vita al tribunale internazionale e di entrare a fare parte del suo sistema, avrebbe avuto prospettive di realizzazione incerte e, in ogni caso, tempi prevedibilmente lunghi.

La creazione è avvenuta pertanto sulla base dei poteri conferiti al Consiglio dal Capo VII della Carta. Le violazioni diffuse e sistematiche dei diritti umani nella ex Iugoslavia e in Ruanda e l’impunità per tali violazioni, condizione del loro perdurare, sono state qualificate come “minaccia alla pace internazionale” ai sensi dell’art. 39 della Carta e i tribunali considerati strumento necessario a porvi fine.

E’ stato sostenuto che il Consiglio di sicurezza, organo politico, non avrebbe avuto il potere di creare un organo di giustizia. Del resto, la scelta di istituire due tribunali internazionali competenti ad accertare crimini commessi nella ex Iugoslavia e in Ruanda, e non nel contesto delle diverse altre situazioni meritevoli di un intervento altrettanto deciso della comunità internazionale, è indubbiamente una scelta da natura politica. Peraltro, anche se l’interpretazione estensiva del Capitolo VII della Carta che ha reso possibile la creazione dei due tribunali ad hoc è stata criticata da giuristi autorevoli, l’operazione è andata incontro ad un consenso piuttosto ampio da parte degli stati.

5. Competenza ed elementi di funzionamento dei Tribunali internazionali ad hoc

I due tribunali ad hoc sono competenti a giudicare i responsabili di crimini di guerra, crimini contro l’umanità e genocidio. Mentre, tuttavia, i due Statuti si equivalgono per quanto attiene a queste ultime due figure di crimine (ma è significativo che il genocidio sia, nello Statuto del tribunale per il Ruanda, indicato al primo posto), per quanto riguarda i crimini di guerra vi sono differenze di formulazione legate alla natura dei due conflitti, misto (interno e internazionale) quello ex iugoslavo, sicuramente interno quello ruandese.

Quanto alla giurisdizione temporale, il tribunale per la ex Iugoslavia è competente in relazione ai fatti accaduti successivamente al 1 gennaio 1991, senza che sia fissato un termine finale. Ciò comporta che il Tribunale sia competente altresì ad accertare le responsabilità per i crimini perpetrati nel 1999 nei confronti della popolazione kosovara nonchè per i crimini di guerra eventualmente commessi dagli appartenenti alle forze NATO intervenute sul territorio della ex Iugoslavia. La giurisdizione temporale del tribunale ruandese è invece limitata al 1994, circostanza che ha suscitato le critiche (e il voto contrario in seno al Consiglio di sicurezza) dell’attuale governo ruandese, che avrebbe voluto che fosse competente a giudicare anche dei fatti accaduti tra il 1990 e il 1994.

La giurisdizione territoriale del Tribunale dell’Aia si estende, come si è detto, su tutto il territorio della ex Iugoslavia. Il Tribunale di Arusha, invece, ha competenza anche su fatti avvenuti nel territorio degli stati vicini, ma limitatamente ai crimini commessi da cittadini del Ruanda, una disposizione che si è resa necessaria per tenere conto delle particolarità dell’area geopolitica teatro del genocidio ruandese.

La giurisdizione dei due tribunali ad hoc è, infine, concorrente con quella degli stati, nel senso che sia gli uni sia gli altri hanno competenza ad accertare i crimini di guerra, i crimini contro l’umanità e gli atti di genocidio commessi sui territori sui quali esercitano la propria giurisdizione. Tuttavia, in base al principio della c.d. “primazia”, i due tribunali internazionali possono chiedere che un tribunale nazionale (di qualsiasi stato nel quale sia stato avviato un procedimento, non necessariamente un tribunale ex iugoslavo o ruandese) rinunci alla propria competenza in un determinato caso e lo deferisca al tribunale internazionale. Inoltre, mentre il principio ne bis in idem si applica sempre, nella previsione dei due Statuti, allorché un processo sia stato celebrato dinanzi ad uno dei tribunali internazionali, nell’ipotesi inversa la regola incontra delle eccezioni: più precisamente, i tribunali internazionali possono celebrare nuovamente un processo concluso davanti ad una corte interna allorché i tribunali stessi ritengano che il processo interno sia stato inadeguato (perché il crimine è stato qualificato come reato “ordinario”, perché il procedimento non è stato imparziale e indipendente, e via dicendo).

I processi dinanzi ai tribunali ad hoc si svolgono, così come avviene di regola in ambito interno, in più fasi (indagini, fase pre-processuale durante la quale viene depositato l’atto di incriminazione e spiccato il mandato di arresto, apertura del dibattimento, processo di primo grado, processo di appello, eventuale revisione) disciplinate in dettaglio nei Regolamenti di procedura e prova, sulle quali non ci soffermiamo in questa sede. Va però ancora segnalato il fatto che non è previsto il processo in contumacia e l’imputato, dunque, deve essere presente. Di fronte alle evidenti difficoltà riscontrate nell’arresto e nel trasferimento degli accusati dei crimini internazionali commessi nella ex Iugoslavia e in Ruanda rispettivamente all’Aia e ad Arusha, soprattutto in ragione della mancata collaborazione di alcuni stati, l’art. 61 del Regolamento del Tribunale per la ex Iugoslavia offre un parziale rimedio. A condizione che il procuratore abbia fatto tutto il possibile per ottenere la comparizione dell’imputato davanti al Tribunale, potrà svolgersi davanti alla Camera di primo grado un’udienza pubblica di presentazione dell’atto di incriminazione e delle prove a carico e, se la Camera acconsente, verrà spiccato un mandato di arresto internazionale. Inoltre, qualora l’assenza dell’imputato sia dovuta alla mancata collaborazione di uno stato, verrà chiesto al Consiglio di sicurezza di prendere le misure (anche coercitive) opportune. L’udienza pubblica davanti al tribunale costituisce una sorta di sanzione morale e politica sia nei confronti dell’imputato che non si presenta sia nei confronti dello stato che a questi consente di non presentarsi. Su un piano più concreto, l’emissione di un mandato internazionale può produrre quella condizione di “prigionieri a cielo aperto” nella quale si trovano attualmente gli imputati Karadzic e Mladic, impossibilitati in pratica a lasciare la Republika Srpska.

Un accenno merita infine la questione delle pene. Gli Statuti dei due tribunali ad hoc prevedono unicamente la condanna ad un periodo di detenzione, da fissare tenendo conto della prassi in vigore, rispettivamente, negli stati della ex Iugoslavia e in Ruanda, della gravità del reato e delle circostanze individuali. Viene esclusa, sia pure implicitamente, la possibilità che sia inflitta la pena di morte. L’esecuzione delle condanne avverrà in uno stato che abbia offerto la propria disponibilità in tal senso. Peraltro, lo Statuto del Tribunale per il Ruanda esprime una preferenza per l’esecuzione delle pene nello stesso Ruanda, mentre altrettanto non fa lo Statuto del Tribunale per la ex Iugoslavia (la prassi applicativa tendendo piuttosto a fare sì che le pene inflitte dal Tribunale dell’Aia siano scontate sul territorio di quest’ultima).

6. La Corte penale internazionale: modalità di istituzione e ruolo nel sistema complessivo di repressione dei crimini internazionali

Un primo importante elemento che distingue la Corte penale internazionale dai due Tribunali ad hoc riguarda la modalità istitutiva. E’ stato scelto, per la istituzione della Corte, il metodo dell’accordo multilaterale, essendo i diversi altri metodi considerati nel corso della fase preparatoria giuridicamente o politicamente impercorribili. Tempi troppo lunghi e un consenso assai ampio da parte degli stati membri (membri permanenti del Consiglio compresi) avrebbe richiesto un emendamento della Carta che avesse l’effetto di includere la Corte penale internazionale tra gli “organi principali” delle Nazioni Unite. E mentre, come si è visto, la maggioranza degli stati sembra aver accettato il fatto che si possa creare mediante risoluzione del Consiglio un tribunale ad hoc, per fronteggiare una situazione di emergenza specifica in presenza dei presupposti di cui all’art. 39, cosa assai diversa, e ancor più discutibile, sarebbe la creazione, seguendo questo metodo, di una corte internazionale con competenza territoriale e temporale potenzialmente molto ampie. Una delle conseguenza della scelta di istituire la Corte mediante accordo è che questa, a differenza di quanto sarebbe avvenuto seguendo uno degli altri metodi indicati, non sarà “parte” a tutti gli effetti delle Nazioni Unite, bensì un’istituzione separata, collegata all’organizzazione da un legame di tipo funzionale.

Come avviene per i tribunali ad hoc, neppure la Corte penale internazionale è destinata a sostituirsi in toto ai tribunali interni nell’accertamento di crimini internazionali. Il rapporto fra Corte penale internazionale e giustizia interna trova espressione nel concetto di “complementarietà”, che delinea le modalità dell’eventuale subentrare della giustizia amministrata dalla Corte a quella dei tribunali statali e che si distingue dalla “primazia” dei Tribunali per la ex Iugoslavia e per il Ruanda in quanto non assicura all’organo internazionale quella (limitata) prevalenza che i rispettivi Statuti assegnano invece a questi ultimi.

La competenza della Corte penale internazionale presuppone infatti l’inattività dei tribunali statali. In base all’art. 17 dello Statuto, un caso dovrà essere dichiarato inammissibile ogniqualvolta sia già oggetto di un’indagine o di un procedimento penale interni, a meno che manchi, nello stato di cui si tratta, la possibilità o la volontà di portare avanti le indagini o il procedimento. Ciò vale anche nell’ipotesi in cui indagini statali siano state chiuse senza procedere ad incriminazioni, pur sempre a condizione che ciò non sia il risultato di “inability” o di “unwillingness”. La stessa procedura relativa alla fase di ammissibilità non favorisce, del resto, l’attività degli organi della Corte a scapito di quelli statali, essendo il procuratore tenuto a sospendere le proprie indagini ogniqualvolta che uno stato lo richieda, a meno che una Camera della Corte non lo autorizza a proseguire.

7. La giurisdizione della Corte e i meccanismi di avvio e di sospensione del procedimento

Un altro aspetto decisivo, assieme alla natura “complementare”, nel determinare la fisionomia e la rilevanza complessiva che potrà assumere in prospettiva la Corte penale internazionale è dato dalla disciplina dei c.d. links giurisdizionali, fondamento e limite della giurisdizione “soggettiva” della Corte. In base all’art. 12 del suo Statuto, la Corte avrà giurisdizione solo in presenza del consenso, che è implicito nella ratifica dello Statuto ma può essere espresso anche ad hoc, dello Stato territoriale o dello Stato di nazionalità dell’accusato.

Durante l’elaborazione dello Statuto si erano confrontate diverse opzioni alternative in fatto di collegamenti giurisdizionali: da quella più restrittiva proposta dal Regno Unito, che avrebbe richiesto il consenso sia dello Stato territoriale sia di quello della detenzione, a quella più innovativa proposta dalla Germania, che, richiamandosi al principio della giurisdizione universale, non avrebbe richiesto, per l’avvio del procedimento, il consenso di alcuno stato. Fra le possibili soluzioni di compromesso, quella accolta nello Statuto è meno soddisfacente di quella, che era stata suggerita dalla delegazione coreana, di richiedere in alternativa il consenso dello stato territoriale, dello stato di detenzione, dello stato nazionale accusato o dello stato nazionale della vittima. La previsione del link con lo stato nazionale della vittima⁷ o con lo stato di detenzione avrebbero infatti ampliato il ventaglio di casi in cui la Corte avrebbe potuto avere giurisdizione.

Come elemento positivo si segnala invece la circostanza, cui già si è accennato, per cui la ratifica comporta “automaticamente” accettazione della competenza della Corte rispetto a tutte le figure di crimine contemplate dallo Statuto, non essendo richiesto, come si prevedeva invece in alcuni drafts, un atto di accettazione ad hoc (che, in alcune versioni, sarebbero dovute essere addirittura crimine per crimine). Contraddice però parzialmente la regola generale dell’automaticità la c.d. opt-out clause, di cui alla norma transitoria dell’art. 124 dello Statuto, in base alla quale, nel divenire parte allo statuto stesso, ogni stato potrà escludere per sette anni la competenza della Corte sui crimini di guerra di cui siano accusati propri cittadini o che siano stati commessi sul proprio territorio.

Altro punto chiave nell’economia complessiva dello Statuto della Corte è quello relativo alla modalità di avvio del procedimento. Il progetto originario di Statuto, elaborato dalla Commissione del diritto internazionale delle Nazioni Unite, prevedeva la necessità di un ricorso statale, il procuratore non essendo legittimato ad iniziare di propria iniziativa le indagini sulla base di una semplice “notizia di reato”. Più precisamente, il progetto stabiliva che a presentare il ricorso necessario perché il procuratore potesse iniziare a indagare dovesse essere uno degli stati che aveva in precedenza accettato, mediante dichiarazione ad hoc, la giurisdizione della Corte in relazione alla figura di crimine oggetto del ricorso. Questa soluzione avrebbe con ogni probabilità paralizzato l’operatività della Corte.

E’ stata invece accolta, fra l’altro a seguito della pressione esercitata dalle organizzazioni non governative facenti parte della Coalition for an International Criminal Court, la possibilità di avvio da parte del Procuratore motu proprio, a condizione, s’intende, che la Corte sia competente per materia e per “soggetto”. E’ rimasta altresì nello Statuto la possibilità di avvio mediante ricorso statale, una modalità piuttosto anomala per un processo penale, che sarà presumibilmente, se si guarda ai precedenti rilevanti, poco utilizzata. E resta inoltre il potere d’impulso del procedimento dinanzi alla Corte da parte del Consiglio di sicurezza, laddove questo ritenga che crimini di competenza della Corte siano stati commessi nel contesto di una situazione qualificata ai sensi dell’art. 39 della Carta delle Nazioni Unite.

Se quest’ultima eventualità rappresenta probabilmente un compromesso accettabile, dato che era comunque necessario disciplinare in qualche maniera i potenziali conflitti di competenza tra Consiglio di sicurezza e Corte penale internazionale, assai meno accettabile è il conferimento al Consiglio di un potere di sospensione dei procedimenti dinanzi alla Corte nelle ipotesi in cui la Corte si trovi ad indagare su crimini commessi nell’ambito di una situazione all’esame dello stesso Consiglio a fini di mantenimento della pace e della sicurezza. La richiesta di sospensione dovrà essere contenuta in una risoluzione approvata a maggioranza qualificata e sarà valida per 12 mesi. La proposta che era stata avanzata nel corso dei lavori preparatori avrebbe potuto, peraltro, compromettere in misura ancora maggiore l’efficacia della Corte. Si prevedeva, infatti, che ogni volta che fossero avviate indagini relative a crimini commessi nell’ambito di una situazione di cui fosse stato investito anche il Consiglio, questo dovesse, a maggioranza qualificata, autorizzarne lo svolgimento. La soluzione approvata, dunque, richiede la maggioranza qualificata per la sospensione e non per lo svolgimento delle indagini, e finisce con l’attribuire una funzione utile al, peraltro criticabile, diritto di veto dei “cinque grandi”.

In definitiva, il sistema della Corte penale internazionale, quale delineato dal suo Statuto, presenta diversi significativi limiti, ma nessuno tale, ci sembra, da impedirne del tutto il funzionamento. Il bilancio sarebbe stato diverso se, alle difficoltà di fondare la giurisdizione si fosse aggiunta l’impossibilità per il procuratore di avviare il procedimento di propria iniziativa. In pratica, solo l’avvio da parte del Consiglio di sicurezza avrebbe consentito di superare gli ostacoli all’effettivo operare della Corte, la quale sarebbe stata, di fatto, una corte permanente nella sua struttura ma attivabile solo ad hoc. Così non è stato e si è forse potuto compiere, dunque, un passo in avanti importante verso la fine dell’impunità per crimini internazionali.

8. Osservazioni conclusive

Concludiamo il nostro discorso con due brevi osservazioni.

La prima è che, di fronte al fenomeno delle violazioni gravi e sistematiche dei diritti umani, di quelle violazioni che sono qualificabili come crimini internazionali, e alla impunità di cui tendono a godere i colpevoli, la creazione di organi internazionali di giustizia e l’ampliamento della giurisdizione statale sono approcci non alternativi bensì complementari. La Corte penale internazionale potrà occuparsi di un numero relativamente esiguo di casi e rappresenta, pertanto, un rimedio piuttosto eccezionale. Per questo motivo è essenziale che essa non diventi per gli stati l’alibi che permette loro di non rispettare gli obblighi internazionali di fare funzionare efficacemente i propri sistemi di giustizia penale interna. Del resto, è anche poco sostenibile che una comunità internazionale tuttora costituita fondamentalmente da stati sovrani possa delegare in tutto e per tutto l’accertamento dei più gravi fra i crimini, e la punizione dei responsabili, ad un organo internazionale.

La seconda, e ultima, osservazione riguarda la dimensione culturale degli sviluppi che abbiamo sinteticamente descritto. Essi possono segnare, a nostro avviso, un cambiamento importante nel modo in cui saranno affrontate, da ora in poi, quelle catastrofi politiche che hanno caratterizzato, in diverse aree del pianeta, la storia dell’ultimo decennio e che sono state il principale teatro dei crimini internazionali. Genocidi, crimini contro l’umanità, crimini di guerra saranno infatti percepiti sempre più, è giusto e auspicabile che sia così, non solo come questioni da affrontare politicamente, con gli strumenti della diplomazia bilaterale e multilaterale, bensì, in primo luogo, come problemi di criminalità, di competenza, innanzitutto, dei giudici sia statali sia internazionali, alla cui conoscenza non dovranno essere più in alcun modo sottratti.

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(*) Tratto da “Dopo la guerra”, di Antonio Marchesi